1. 我欠別人錢。別人私自拿我的東西算不算盜竊罪
以借用為名非法佔有他人財物行為的定性
裁判要旨
盜竊罪與詐騙罪應從行為人採取的主要手段和被害人有無處分財物等方面區分：詐騙罪是以欺詐手段使被害人受騙後自願處分財物，即將財物交由行為人佔有、支配的犯罪，盜竊罪通常以秘密竊取為手段，是違反被害人意志取得財物的犯罪。在一般的以借用為名非法佔有他人手機等侵財案件中，被害人出借財物後多在旁密切關注著手機等的使用狀況，行為人多是趁被害人不備，秘密攜帶財物離開現場，進而實現對財物的非法佔有。因行為人取得財物的主要手段是秘密竊取，所以存在成立盜竊罪的空間。如果行為人在借得財物後將財物帶離現場，被害人明知卻不加阻止的，應當認為財物的佔有、支配關系已發生變化，被害人實際已因受騙而對財物作出錯誤處分，應當認定為詐騙罪。
基本案情
上海市長寧區人民法院一審判決認定：
2014年9月至同年11月期間，被告人丁曉君冒充幫助民警辦案的工作人員，專門搭識未成年人，以發生案件需要辨認犯罪嫌疑人、需向被害人藉手機拍照等為由，多次在上海市長寧區、靜安區、普陀區、徐匯區等地借得侯詠傑、李品躍等多名被害人的手機等財物後，趁被害人不備逃逸。之後，丁曉君將贓物銷贓，所得贓款揮霍殆盡。2014年11月13日，被告人丁曉君被公安機關抓獲，其到案後如實供述了自己的犯罪事實，並主動交代了公安機關尚未掌握的盜竊被害人侯詠傑、王凱倫手機及錢款的犯罪事實。認定上述事實並經一審庭審質證的證據有：被害人侯詠傑、李品躍、王凱倫、秦嘉蔚、王瓊苑、談喆瑒、許菲的陳述及辨認筆錄，證人陳純、彭冬香的證言，案發經過表、工作情況說明、價格鑒定意見書、照片、手機銷售憑證、行政處罰決定書、刑事判決書、刑滿釋放證明等，被告人丁曉君亦供述在案。
上海市長寧區人民法院認為，被告人丁曉君以非法佔有為目的，多次秘密竊取他人財物，數額較大，其行為已構成盜竊罪。丁曉君在刑罰執行完畢之後，五年內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，繫纍犯，應當從重處罰；丁曉君到案後如實供述自己的罪行，且主動供述了公安機關尚未掌握的同種罪行，在庭審中自願認罪，可以從輕處罰。據此，對被告人丁曉君犯盜竊罪，判處有期徒刑一年六個月，並處罰金人民幣三千元；責令被告人退賠違法所得後分別發還被害人。
上海市長寧區人民檢察院抗訴提出：1、原判定性錯誤。在通常借打手機的案件中，被害人與行為人不存在密切的信任關系，故均要求行為人在被害人視線所及處借用手機，手機仍在被害人的控制之下，被害人沒有處分手機的行為。行為人趁被害人不備攜手機離開，違背了被害人的意思，屬於秘密竊取，故構成盜竊罪。而本案中，丁曉君謊稱是幫助警察辦案的工作人員，獲取被害人的信任，以虛構事實的方式，不僅讓被害人自願交付手機，還使被害人同意在原地等候。丁曉君在被害人同意下公然離開，沒有實施趁人不備攜手機秘密逃離的行為，故丁曉君的行為不構成盜竊罪，而應以詐騙罪追究刑事責任。2、原判因定性錯誤導致量刑畸重。
上海市人民檢察院第一分院出庭意見認為：1、原判認定部分事實有誤，原審被告人丁曉君是經被害人同意離開，而非趁被害人不備逃逸。2、原判定性有誤，丁曉君的行為構成詐騙罪。本案中，在被害人同意丁曉君離開時，財物已經交付，且脫離了被害人的控制，被害人已經實施了處分行為。3、原判量刑適當，丁曉君實施了七次犯罪行為，涉案手機均已銷贓，且繫纍犯，原判雖定性錯誤但量刑並無不當，建議二審法院變更罪名、維持量刑。
原審被告人丁曉君對抗訴意見無異議。其辯護人提出，對原判認定的犯罪事實不持異議，同意抗訴機關的抗訴意見，要求改判丁曉君犯詐騙罪，並對丁從輕處罰。
上海市第一中級人民法院二審查明：
2014年9月17日18時許，原審被告人丁曉君在上海市靜安區萬航渡路725號城隍廟小吃店附近，冒充幫助民警辦案的工作人員，以配合辨認犯罪嫌疑人為由，將被害人侯詠傑帶至康定路1367號，編造安全考慮需要代為保管財物及為犯罪嫌疑人拍照等理由，騙得侯的錢包（內有現金400元）及三星牌手機1部，並在離開前讓侯在原地等候。侯詠傑等待一個小時後發現受騙，在母親陪同下報案。
2014年10月10日16時許，原審被告人丁曉君在上海市普陀區桃浦路近真北支路，冒充幫助民警辦案的工作人員，以配合辨認犯罪嫌疑人為由，將被害人李品躍帶至上海市桃浦路車站新村33號2樓樓道內，編造為犯罪嫌疑人拍照之理由，騙得李的三星牌手機1部後上樓，讓李在樓道內等候。幾分鍾後，丁曉君回到樓道內，讓李品躍聽到警笛後再下樓，會有警察將手機歸還，後丁曉君離開。李品躍在原地等候半個多小時後發現受騙，在路人的陪同下報案。
2014年10月22日16時許，原審被告人丁曉君在上海市靜安區武定西路1158弄住宅小區內，冒充幫助民警辦案的工作人員，以配合辨認犯罪嫌疑人為由，將被害人王凱倫帶至上海市餘姚路736弄達安花園住宅小區內一地下車庫內，編造為犯罪嫌疑人拍照之理由，騙得王的蘋果牌手機1部，又索要了開機密碼和下載ID，並在離開前讓王在原地等候。王凱倫等候一段時間後發現受騙，在監護人陪同下報案。
2014年10月30日17時許，原審被告人丁曉君在上海市長寧區古北路姚連生中學門前，冒充幫助民警辦案的工作人員，以配合調查一起盜竊案件為由，將被害人秦嘉蔚帶至上海市天山支路138弄住宅小區內一車庫門口，編造安全考慮需要代為保管財物及為犯罪嫌疑人拍照等理由，騙得秦的錢包（內有現金400元）及蘋果牌手機1部，並在離開前讓秦在原地等候。秦嘉蔚二十分鍾後發現受騙，在父親陪同下報案。
2014年11月3日16時許，原審被告人丁曉君在上海市徐匯區零陵路心理咨詢中心門前，冒充幫助民警辦案的工作人員，以配合辨認犯罪嫌疑人為由，將被害人王瓊苑帶至上海市東安二村76號3樓，編造為犯罪嫌疑人拍照之理由，騙得王的蘋果牌手機1部（經鑒定價值人民幣2,640元），並在下樓離開前讓王在原地等候。王瓊苑等候片刻遂察覺不對，下樓追趕未果。
2014年11月5日17時許，原審被告人丁曉君在上海市普陀區軌道交通四號線中潭路車站附近，冒充幫助民警辦案的工作人員，將被害人談喆瑒帶至上海市宜川六村52號門前，編造為犯罪嫌疑人拍照之理由，騙得談的三星牌手機1部，並在離開前讓談在原地等候。談喆瑒在丁曉君離開後察覺受騙並報警。
2014年11月11日16時30分許，原審被告人丁曉君在上海市長寧區公交941路程家橋車站附近，冒充幫助民警辦案的工作人員，以配合辨認犯罪嫌疑人為由，將被害人許菲帶至程橋二村77號門前，編造為犯罪嫌疑人拍照之理由，騙得許菲的三星牌手機1部（經鑒定價值人民幣1,938元），並在離開前讓許在原地等候。許菲等候約5分鍾後發現受騙，遂報警。
上述事實，有被害人侯詠傑、李品躍、王凱倫、秦嘉蔚、王瓊苑、談喆瑒、許菲的陳述及相關辨認筆錄，證人陳純、彭冬香的證言，價格鑒定意見書、照片、手機銷售憑證等證據證實，足以認定。
裁判結果
上海市長寧區人民法院於2015年7月23日作出（2015）長刑初字第343號判決：一、被告人丁曉君犯盜竊罪，判處有期徒刑一年六個月，並處罰金人民幣三千元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2014年12月1日起至2016年5月31日止。罰金從本判決發生法律效力第二日起一個月內向本院繳納完畢）。
二、責令被告人退賠違法所得後分別發還被害人。
上海市第一中級人民法院於2016年7月4日作出（2015）滬一中刑終字第1769號刑事判決：一、維持上海市長寧區人民法院（2015）長刑初字第343號刑事判決第二項，即責令被告人退賠違法所得後分別發還被害人。二、撤銷上海市長寧區人民法院（2015）長刑初字第343號刑事判決第一項，即被告人丁曉君犯盜竊罪，判處有期徒刑一年六個月，並處罰金人民幣三千元。三、原審被告人丁曉君犯詐騙罪，判處有期徒刑一年六個月，並處罰金人民幣三千元。
法院認為
法院生效裁判認為：
一、原判認定的部分事實是否有誤
上海市第一中級人民法院院經審查全部證據材料後認為，七名被害人的陳述及相關辨認筆錄證實，丁曉君冒充幫助民警辦案的工作人員，編造理由騙得被害人錢包、手機等財物，離開案發現場時被害人均是知曉的，並非趁被害人不備逃逸，在這一事實認定上原判有誤，應予以糾正。
二、本案應定盜竊罪還是詐騙罪
在認定原審被告人丁曉君的行為是構成盜竊罪還是詐騙罪時，應從行為人採取的主要手段和被害人有無處分財物等方面予以區分：
盜竊罪與詐騙罪的區分關鍵之一系犯罪手段不同。詐騙罪主要以欺詐手段騙取財物，盜竊罪通常以秘密手段竊取財物。在一般的以借用為名非法佔有他人手機等侵財案件中，被害人與行為人並不存在密切的信任關系，被害人出借財物後多在旁密切關注著手機等財物的使用狀況，行為人「借用」後，多是趁被害人不備，秘密攜帶財物離開現場，進而實現對他人財物的非法佔有。因行為人取得財物的主要手段是秘密竊取，所以才存在成立盜竊罪的空間。本案情形與此不同。原審被告人丁曉君冒充幫助警察辦案的工作人員獲得了被害人的充分信任，從被害人處騙得了手機等財物，又以去拍照、開警車等欺騙手段使被害人產生錯誤認識，同意丁曉君帶著手機等財物離開現場，並在原地等候財物的歸還。從整個過程來看，丁曉君獲取被害人財物的主要方式是欺詐而非竊取，丁曉君的行為不符合盜竊罪的構成要件。
盜竊罪與詐騙罪的區分關鍵之二系被害人是否因認識錯誤而處分財物。詐騙罪是以欺詐手段使被害人受騙後而「自願」處分財物，即將財物交由行為人佔有、支配的犯罪，盜竊罪是違反被害人意志竊取財物的犯罪。處分行為是財物支配關系的變化，作為一個法律概念，並不完全等同於日常生活中的交給動作。在借用財物的情形下，被害人將財物交給行為人時，如果被害人仍在現場監督行為人對財物的使用情況，則財物的佔有、支配關系在法律上並未轉移，亦即被害人並未對財物作出處分。但是，如果在行為人借得財物後，將財物帶離現場，被害人不加阻止的，則應當認為財物的佔有、支配關系已發生變化，被害人實際已因受騙而對財物作出錯誤處分。就本案而言，被害人將手機交給原審被告人丁曉君，只是財物的交給行為，丁曉君將手機等財物帶離現場，被害人未採取有效的措施保持對財物的支配，此時才完成了財物的交付行為。本案系因被害人錯誤認識而導致財物的損失，故丁曉君的行為應構成詐騙罪。
三、原判量刑是否畸重
原審被告人丁曉君以非法佔有為目的，多次騙取他人財物，數額較大，其行為已構成詐騙罪，依法應處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金。原判以盜竊罪對丁曉君判處有期徒刑一年六個月，並處罰金人民幣三千元，雖二審定性發生變化，但並不導致量刑畸重。
故，依法改判：原審被告人丁曉君犯詐騙罪，判處有期徒刑一年六個月，並處罰金人民幣三千元。
案例評析
經在中國裁判文書網查詢關鍵詞「借打手機」和「借打電話」，侵犯財產罪案由下共有496件，其中以盜竊罪處罰為383件，佔77.22%；以詐騙罪處罰為82件，佔16.53%；其他少數案件為以搶奪罪、搶劫罪或者敲詐勒索罪處罰。實踐中，不僅不同省（市、區）之間判決結果不盡相同，甚至在同一省（市、區）內也存在類案異判的情形。而且，侵財案件存在著泛盜竊化傾向，過分擠壓了詐騙罪等的定罪空間，甚至有個別人員形成凡是借打手機即為盜竊罪的錯誤觀念，忽略了盜竊罪和詐騙罪的構成要件具體要求。本案例針對上述問題，對盜竊罪和詐騙罪的區分關鍵予以探討，回歸二罪的構成要件本身，強調在具體案件中應當根據個案情形定罪處罰，摒棄泛盜竊化思維，對同類案件的審理具有一定的借鑒意義，對適法統一具有一定的推動作用。
關於詐騙罪與盜竊罪的區分，理論界和實務界存在兩種觀點：多數觀點認為，「二者的區別在於被害人是否基於認識錯誤而處分財產。如果不存在被害人處分財產的事實，則不可能成立詐騙罪」[2]。少數觀點認為，只要以欺詐手段騙取財物的均構成詐騙罪。我們認為，盜竊罪與詐騙罪應從行為人採取的主要手段和被害人有無處分財物等方面區分：詐騙罪是以欺詐手段使被害人受騙後自願處分財物，即將財物交由行為人佔有、支配的犯罪，盜竊罪通常以秘密竊取為手段，是違反被害人意志取得財物的犯罪。
一、盜竊罪與詐騙罪的區分關鍵之一系犯罪手段不同
詐騙罪主要以欺詐手段騙取財物，盜竊罪通常以秘密手段竊取財物。在一般的以借用為名非法佔有他人手機等侵財案件中，被害人與行為人並不存在密切的信任關系，被害人出借財物後多在旁密切關注著手機等財物的使用狀況，行為人「借用」後，多是趁被害人不備，秘密攜帶財物離開現場，進而實現對他人財物的非法佔有。因行為人取得財物的主要手段是秘密竊取，所以才存在成立盜竊罪的空間。本案情形與此不同。原審被告人丁曉君冒充幫助警察辦案的工作人員獲得了被害人的充分信任，從被害人處騙得了手機等財物，又以去拍照、開警車等欺騙手段使被害人產生錯誤認識，同意丁曉君帶著手機等財物離開現場，並在原地等候財物的歸還。從整個過程來看，丁曉君獲取被害人財物的主要方式是欺詐而非竊取，丁曉君的行為不符合盜竊罪的構成要件。
二、盜竊罪與詐騙罪的區分關鍵之二系被害人是否因認識錯誤而處分財物
詐騙罪是以欺詐手段使被害人受騙後而「自願」處分財物，即將財物交由行為人佔有、支配的犯罪，盜竊罪是違反被害人意志竊取財物的犯罪。處分行為是財物支配關系的變化，作為一個法律概念，並不完全等同於日常生活中的交給動作。在借用財物的情形下，被害人將財物交給行為人時，如果被害人仍在現場監督行為人對財物的使用情況，則財物的佔有、支配關系在法律上並未轉移，亦即被害人並未對財物作出處分。但是，如果在行為人借得財物後，將財物帶離現場，被害人不加阻止的，則應當認為財物的佔有、支配關系已發生變化，被害人實際已因受騙而對財物作出錯誤處分。就本案而言，被害人將手機交給原審被告人丁曉君，只是財物的交給行為，丁曉君將手機等財物帶離現場，被害人未採取有效的措施保持對財物的支配，此時才完成了財物的交付行為。本案系因被害人錯誤認識而導致財物的損失，故丁曉君的行為應構成詐騙罪。對於刑法意義上的處分，應當從處分的對象、佔有、處分行為、處分的意思等角度進行理解。
第一，處分對象的理解。
關於處分的對象，理論界和實務界存在兩種觀點：通說觀點認為，在詐騙罪的場合，只要被害人將財物或者財產性利益轉移給行為人或者第三人佔有就可以認定被害人有處分行為，即佔有轉移說。[3]少數觀點認為，只有當被害人自己將相應財物排除出自身所有權的范圍並使之成為他人所有的財產時，才能認定被害人是自我損害地進行了財產處分。[4]
我們贊同第一種觀點。首先，佔有可以成為詐騙罪中處分行為的對象。雖然在通常情況下所有權人享有處分財物的權利，但是在特殊情況下佔有人也享有處分財物的權利。如在行為人冒充出借人的受託人從借用人處取走財物、行為人冒充失主從遺失物拾得者處冒領財物等詐騙情形中，借用人、遺失物拾得者只是臨時佔有財物，並不享有所有權，其處分的對象只能是佔有。其次，所有權人僅處分佔有的情形下也可以成立詐騙罪的處分行為。雖然在通常情況下所有權人因受騙而處分所有權，但是在特殊情形下所有權人僅處分佔有也可以成立詐騙罪中的處分行為。如甲基於詐騙的目的從乙處借得汽車後將汽車低價出售、丙基於詐騙目的從丁處租賃汽車後將汽車低價出售等情形中，所有權人出借、出租財產時處分的對象僅限於財物的佔有權，並非所有權。即使所有權人僅處分了財物的佔有，也不影響詐騙的成立。最後，將佔有視為處分行為對象的觀點並不背離詐騙罪侵犯財物所有權的傳統觀點。對所有權的侵犯存在多種形式，可以是整體侵犯，也可以是侵犯所有權的部分權能。佔有是所有權的權能之一，只要侵犯了佔有，即可以認為已經侵犯了所有權。
在本案中，被害人處分的對象僅僅是佔有，並不是所有權。本案的各被害人對手機及錢包等財物享有所有權，其可以向被告人轉移財物的所有權，也可以向被告人僅僅轉移財物的佔有。在犯罪行為發生時，各被害人並未向被告人轉移財物的所有權，僅僅轉移了財物的佔有。即使如此，被告人的行為也已經侵犯了被害人財物所有權的完整性，侵犯了刑法所保護的法益。被害人未轉移財物的所有權，僅僅轉移財物的佔有，這並不影響詐騙罪的成立。
第二，佔有與處分行為的理解。
一方面，佔有是指事實上的支配，不僅包括物理支配范圍內的支配，而且也可以包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態。[5]刑法意義上的佔有與民法意義上的佔有不同，刑法意義上的佔有不但包括現實的物理支配，更強調社會一般觀念上的財物支配。在根據社會一般觀念判斷佔有時，應當綜合考慮佔有意思、時間、地點等因素進行認定。值得特別注意的是，佔有遲緩並非處分佔有。佔有遲緩是指佔有從緊密支配狀態舒緩為鬆散支配狀態的情形，尤其是指從物理的現實支配狀態舒緩為社會觀念上支配狀態的情形。如咖啡店店員將咖啡和杯子交給顧客後，雖然顧客從物理上直接支配杯子，但是從一般的社會觀念來看，咖啡店員仍然佔有杯子，這便是佔有的遲緩。在判斷佔有遲緩時，尤其應當注重審視被害人主觀上是否還具有佔有的意思。可以說，在被害人和被告人同時在場的情形下，即使被告人直接持有財物，但是從一般的社會觀念判斷，仍然可以認為被害人佔有財物，只是屬於佔有遲緩。
另一方面，處分行為更多的是社會觀念上的支配關系變化，並不等於物理概念上的財物支配變化，必須結合一般的社會觀念認定處分行為。在根據社會一般觀念判斷處分行為時，應當綜合考慮雙方佔有的意思、時間、地點等因素進行認定。如果是在騙買騙賣的典型詐騙行為中，一手交錢、一手交貨以後，處分行為即已經完畢，自然不會存在爭議。如果是在騙借型的詐騙行為中，因為並不存在錢財交換，交付行為就比較難以認定。如前所述，如果被告人和被害人均在場，財物佔有的物理轉移僅僅是佔有遲緩，並非財物的處分行為，這是因為被害人可以隨時恢復對財物的直接物理支配，所以根據一般的社會觀念，仍然可以認定被害人佔有財物。只有被告人將財物帶離被害人的現場控制時，如果被害人明知被告人的行為及產生的社會意義卻仍然不恢復對財物的支配狀態，那麼被告人將取得對財物的完全支配，處分行為便在此時產生。簡言之，此種情形下的處分行為即被害人可以恢復對財物的直接物理支配或者保持佔有遲緩的狀態，卻從一般的社會意義上完全放棄對財物佔有的行為。
在本案中，被害人將手機等財物交給被告人之後，被害人仍然在場佔有著財物，被害人可以隨時要求被告人歸還財物，恢復對財物的物理支配，這僅僅是佔有遲緩的情形。在被告人虛構去拍照、開警車等理由攜帶被害人財物離開現場時，被害人並未要求恢復對財物的物理支配，而是默認同意被告人離開現場，被告人才得以實現對財物的完全支配。被害人認識到被告人攜帶財物離開現場卻未採取有效措施保持對財物的支配，這一行為才是本案的處分行為。如果被害人完全不知道被告人攜帶財物離開，或者被害人知道被告人攜帶財物離開但是明確反對，或者被告人通過威脅、暴力手段使被害人不得不同意被告人攜帶財物離開的，都不屬於被害人的處分行為，被告人的行為也不可能構成詐騙罪，而是應當以盜竊罪、搶奪罪或者搶劫罪等定罪處罰。
第三，處分意思的理解。
關於處分意思是否必要，理論界和實務界存在處罰意思必要說、不必要說、緩和說三種觀點。我們贊同必要說。根據我國刑法理論的通說，詐騙罪的客觀構成要件為：行為人實施欺詐行為——被害人陷入錯誤認識——被害人基於錯誤認識自願處分財產——行為人或者第三人取得財產——被害人遭受財產損害。其中特別強調了「被害人自願處分財產」這一要件，自願的基礎必須是對處分行為具有意思。如果不強調處分行為的處分意識，將會過分擴大詐騙罪的適用范圍。
關於處分意識，我們認為應當從認識因素和意志因素二個方面進行判斷。一方面，認識因素要求被害人對處分行為、處分對象、處分後果等內容均具有明確的認識；另一方面，意志因素要求被害人自願處分財物，否則便會與敲詐勒索罪、搶奪罪等混淆。處分意識的意志因素包括希望和放任兩種情形。希望即是指被害人主觀上積極追求放棄財物控制的結果，放任則是指被害人主觀上不排斥行為人取得財物控制的結果。
在本案中，一方面，被害人具有處分財物的認識。雖然有部分被害人是中學生，但是結合其年齡等因素可以認定被害人能夠認識到被告人將財物帶離現場所可能產生的後果；另一方面，被害人具有處分財物的意志。雖然被告人並未有放棄財物的主動意思表示，但是被告人將財物帶離被害人的現場控制范圍時，被害人均未採取積極的措施恢復對財物的直接物理支配，而是同意、默認被告人攜帶財物離開，根據一般的社會觀念，可以推定被害人具有處分財物的意思。
綜上所述，被害人在將手機等財物交給被告人時並不能認為已經處分了財物，因為從一般的社會觀念來看，被害人仍然佔有財物，屬於佔有遲緩。如果被告人此時攜帶財物秘密逃走的，宜認定為盜竊罪；如果被告人公然攜帶財物逃走的，可以認定為搶奪罪；如果被告人採用暴力手段使被害人不敢或者不能反抗後離開的，可以認定為搶劫罪；只有在被害人明知被告人攜帶財物離開的，被害人卻不反對或者明確表示同意的情況下，才可以認定被告人的行為構成詐騙罪。本案中，被告人將財物帶離現場時，被害人認識到被告人攜帶財物離開現場卻未採取有效措施保持對財物的支配，可以認為被害人處分了財物。所以，本案中被告人的行為構成詐騙罪。 （上海市第一中級人民法院 任素賢 秦現鋒）