1. 我欠别人钱。别人私自拿我的东西算不算盗窃罪
以借用为名非法占有他人财物行为的定性
裁判要旨
盗窃罪与诈骗罪应从行为人采取的主要手段和被害人有无处分财物等方面区分：诈骗罪是以欺诈手段使被害人受骗后自愿处分财物，即将财物交由行为人占有、支配的犯罪，盗窃罪通常以秘密窃取为手段，是违反被害人意志取得财物的犯罪。在一般的以借用为名非法占有他人手机等侵财案件中，被害人出借财物后多在旁密切关注着手机等的使用状况，行为人多是趁被害人不备，秘密携带财物离开现场，进而实现对财物的非法占有。因行为人取得财物的主要手段是秘密窃取，所以存在成立盗窃罪的空间。如果行为人在借得财物后将财物带离现场，被害人明知却不加阻止的，应当认为财物的占有、支配关系已发生变化，被害人实际已因受骗而对财物作出错误处分，应当认定为诈骗罪。
基本案情
上海市长宁区人民法院一审判决认定：
2014年9月至同年11月期间，被告人丁晓君冒充帮助民警办案的工作人员，专门搭识未成年人，以发生案件需要辨认犯罪嫌疑人、需向被害人借手机拍照等为由，多次在上海市长宁区、静安区、普陀区、徐汇区等地借得侯咏杰、李品跃等多名被害人的手机等财物后，趁被害人不备逃逸。之后，丁晓君将赃物销赃，所得赃款挥霍殆尽。2014年11月13日，被告人丁晓君被公安机关抓获，其到案后如实供述了自己的犯罪事实，并主动交代了公安机关尚未掌握的盗窃被害人侯咏杰、王凯伦手机及钱款的犯罪事实。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：被害人侯咏杰、李品跃、王凯伦、秦嘉蔚、王琼苑、谈喆玚、许菲的陈述及辨认笔录，证人陈纯、彭冬香的证言，案发经过表、工作情况说明、价格鉴定意见书、照片、手机销售凭证、行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明等，被告人丁晓君亦供述在案。
上海市长宁区人民法院认为，被告人丁晓君以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。丁晓君在刑罚执行完毕之后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；丁晓君到案后如实供述自己的罪行，且主动供述了公安机关尚未掌握的同种罪行，在庭审中自愿认罪，可以从轻处罚。据此，对被告人丁晓君犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；责令被告人退赔违法所得后分别发还被害人。
上海市长宁区人民检察院抗诉提出：1、原判定性错误。在通常借打手机的案件中，被害人与行为人不存在密切的信任关系，故均要求行为人在被害人视线所及处借用手机，手机仍在被害人的控制之下，被害人没有处分手机的行为。行为人趁被害人不备携手机离开，违背了被害人的意思，属于秘密窃取，故构成盗窃罪。而本案中，丁晓君谎称是帮助警察办案的工作人员，获取被害人的信任，以虚构事实的方式，不仅让被害人自愿交付手机，还使被害人同意在原地等候。丁晓君在被害人同意下公然离开，没有实施趁人不备携手机秘密逃离的行为，故丁晓君的行为不构成盗窃罪，而应以诈骗罪追究刑事责任。2、原判因定性错误导致量刑畸重。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为：1、原判认定部分事实有误，原审被告人丁晓君是经被害人同意离开，而非趁被害人不备逃逸。2、原判定性有误，丁晓君的行为构成诈骗罪。本案中，在被害人同意丁晓君离开时，财物已经交付，且脱离了被害人的控制，被害人已经实施了处分行为。3、原判量刑适当，丁晓君实施了七次犯罪行为，涉案手机均已销赃，且系累犯，原判虽定性错误但量刑并无不当，建议二审法院变更罪名、维持量刑。
原审被告人丁晓君对抗诉意见无异议。其辩护人提出，对原判认定的犯罪事实不持异议，同意抗诉机关的抗诉意见，要求改判丁晓君犯诈骗罪，并对丁从轻处罚。
上海市第一中级人民法院二审查明：
2014年9月17日18时许，原审被告人丁晓君在上海市静安区万航渡路725号城隍庙小吃店附近，冒充帮助民警办案的工作人员，以配合辨认犯罪嫌疑人为由，将被害人侯咏杰带至康定路1367号，编造安全考虑需要代为保管财物及为犯罪嫌疑人拍照等理由，骗得侯的钱包（内有现金400元）及三星牌手机1部，并在离开前让侯在原地等候。侯咏杰等待一个小时后发现受骗，在母亲陪同下报案。
2014年10月10日16时许，原审被告人丁晓君在上海市普陀区桃浦路近真北支路，冒充帮助民警办案的工作人员，以配合辨认犯罪嫌疑人为由，将被害人李品跃带至上海市桃浦路车站新村33号2楼楼道内，编造为犯罪嫌疑人拍照之理由，骗得李的三星牌手机1部后上楼，让李在楼道内等候。几分钟后，丁晓君回到楼道内，让李品跃听到警笛后再下楼，会有警察将手机归还，后丁晓君离开。李品跃在原地等候半个多小时后发现受骗，在路人的陪同下报案。
2014年10月22日16时许，原审被告人丁晓君在上海市静安区武定西路1158弄住宅小区内，冒充帮助民警办案的工作人员，以配合辨认犯罪嫌疑人为由，将被害人王凯伦带至上海市余姚路736弄达安花园住宅小区内一地下车库内，编造为犯罪嫌疑人拍照之理由，骗得王的苹果牌手机1部，又索要了开机密码和下载ID，并在离开前让王在原地等候。王凯伦等候一段时间后发现受骗，在监护人陪同下报案。
2014年10月30日17时许，原审被告人丁晓君在上海市长宁区古北路姚连生中学门前，冒充帮助民警办案的工作人员，以配合调查一起盗窃案件为由，将被害人秦嘉蔚带至上海市天山支路138弄住宅小区内一车库门口，编造安全考虑需要代为保管财物及为犯罪嫌疑人拍照等理由，骗得秦的钱包（内有现金400元）及苹果牌手机1部，并在离开前让秦在原地等候。秦嘉蔚二十分钟后发现受骗，在父亲陪同下报案。
2014年11月3日16时许，原审被告人丁晓君在上海市徐汇区零陵路心理咨询中心门前，冒充帮助民警办案的工作人员，以配合辨认犯罪嫌疑人为由，将被害人王琼苑带至上海市东安二村76号3楼，编造为犯罪嫌疑人拍照之理由，骗得王的苹果牌手机1部（经鉴定价值人民币2,640元），并在下楼离开前让王在原地等候。王琼苑等候片刻遂察觉不对，下楼追赶未果。
2014年11月5日17时许，原审被告人丁晓君在上海市普陀区轨道交通四号线中潭路车站附近，冒充帮助民警办案的工作人员，将被害人谈喆玚带至上海市宜川六村52号门前，编造为犯罪嫌疑人拍照之理由，骗得谈的三星牌手机1部，并在离开前让谈在原地等候。谈喆玚在丁晓君离开后察觉受骗并报警。
2014年11月11日16时30分许，原审被告人丁晓君在上海市长宁区公交941路程家桥车站附近，冒充帮助民警办案的工作人员，以配合辨认犯罪嫌疑人为由，将被害人许菲带至程桥二村77号门前，编造为犯罪嫌疑人拍照之理由，骗得许菲的三星牌手机1部（经鉴定价值人民币1,938元），并在离开前让许在原地等候。许菲等候约5分钟后发现受骗，遂报警。
上述事实，有被害人侯咏杰、李品跃、王凯伦、秦嘉蔚、王琼苑、谈喆玚、许菲的陈述及相关辨认笔录，证人陈纯、彭冬香的证言，价格鉴定意见书、照片、手机销售凭证等证据证实，足以认定。
裁判结果
上海市长宁区人民法院于2015年7月23日作出（2015）长刑初字第343号判决：一、被告人丁晓君犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月1日起至2016年5月31日止。罚金从本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕）。
二、责令被告人退赔违法所得后分别发还被害人。
上海市第一中级人民法院于2016年7月4日作出（2015）沪一中刑终字第1769号刑事判决：一、维持上海市长宁区人民法院（2015）长刑初字第343号刑事判决第二项，即责令被告人退赔违法所得后分别发还被害人。二、撤销上海市长宁区人民法院（2015）长刑初字第343号刑事判决第一项，即被告人丁晓君犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。三、原审被告人丁晓君犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。
法院认为
法院生效裁判认为：
一、原判认定的部分事实是否有误
上海市第一中级人民法院院经审查全部证据材料后认为，七名被害人的陈述及相关辨认笔录证实，丁晓君冒充帮助民警办案的工作人员，编造理由骗得被害人钱包、手机等财物，离开案发现场时被害人均是知晓的，并非趁被害人不备逃逸，在这一事实认定上原判有误，应予以纠正。
二、本案应定盗窃罪还是诈骗罪
在认定原审被告人丁晓君的行为是构成盗窃罪还是诈骗罪时，应从行为人采取的主要手段和被害人有无处分财物等方面予以区分：
盗窃罪与诈骗罪的区分关键之一系犯罪手段不同。诈骗罪主要以欺诈手段骗取财物，盗窃罪通常以秘密手段窃取财物。在一般的以借用为名非法占有他人手机等侵财案件中，被害人与行为人并不存在密切的信任关系，被害人出借财物后多在旁密切关注着手机等财物的使用状况，行为人“借用”后，多是趁被害人不备，秘密携带财物离开现场，进而实现对他人财物的非法占有。因行为人取得财物的主要手段是秘密窃取，所以才存在成立盗窃罪的空间。本案情形与此不同。原审被告人丁晓君冒充帮助警察办案的工作人员获得了被害人的充分信任，从被害人处骗得了手机等财物，又以去拍照、开警车等欺骗手段使被害人产生错误认识，同意丁晓君带着手机等财物离开现场，并在原地等候财物的归还。从整个过程来看，丁晓君获取被害人财物的主要方式是欺诈而非窃取，丁晓君的行为不符合盗窃罪的构成要件。
盗窃罪与诈骗罪的区分关键之二系被害人是否因认识错误而处分财物。诈骗罪是以欺诈手段使被害人受骗后而“自愿”处分财物，即将财物交由行为人占有、支配的犯罪，盗窃罪是违反被害人意志窃取财物的犯罪。处分行为是财物支配关系的变化，作为一个法律概念，并不完全等同于日常生活中的交给动作。在借用财物的情形下，被害人将财物交给行为人时，如果被害人仍在现场监督行为人对财物的使用情况，则财物的占有、支配关系在法律上并未转移，亦即被害人并未对财物作出处分。但是，如果在行为人借得财物后，将财物带离现场，被害人不加阻止的，则应当认为财物的占有、支配关系已发生变化，被害人实际已因受骗而对财物作出错误处分。就本案而言，被害人将手机交给原审被告人丁晓君，只是财物的交给行为，丁晓君将手机等财物带离现场，被害人未采取有效的措施保持对财物的支配，此时才完成了财物的交付行为。本案系因被害人错误认识而导致财物的损失，故丁晓君的行为应构成诈骗罪。
三、原判量刑是否畸重
原审被告人丁晓君以非法占有为目的，多次骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。原判以盗窃罪对丁晓君判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元，虽二审定性发生变化，但并不导致量刑畸重。
故，依法改判：原审被告人丁晓君犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。
案例评析
经在中国裁判文书网查询关键词“借打手机”和“借打电话”，侵犯财产罪案由下共有496件，其中以盗窃罪处罚为383件，占77.22%；以诈骗罪处罚为82件，占16.53%；其他少数案件为以抢夺罪、抢劫罪或者敲诈勒索罪处罚。实践中，不仅不同省（市、区）之间判决结果不尽相同，甚至在同一省（市、区）内也存在类案异判的情形。而且，侵财案件存在着泛盗窃化倾向，过分挤压了诈骗罪等的定罪空间，甚至有个别人员形成凡是借打手机即为盗窃罪的错误观念，忽略了盗窃罪和诈骗罪的构成要件具体要求。本案例针对上述问题，对盗窃罪和诈骗罪的区分关键予以探讨，回归二罪的构成要件本身，强调在具体案件中应当根据个案情形定罪处罚，摒弃泛盗窃化思维，对同类案件的审理具有一定的借鉴意义，对适法统一具有一定的推动作用。
关于诈骗罪与盗窃罪的区分，理论界和实务界存在两种观点：多数观点认为，“二者的区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪”[2]。少数观点认为，只要以欺诈手段骗取财物的均构成诈骗罪。我们认为，盗窃罪与诈骗罪应从行为人采取的主要手段和被害人有无处分财物等方面区分：诈骗罪是以欺诈手段使被害人受骗后自愿处分财物，即将财物交由行为人占有、支配的犯罪，盗窃罪通常以秘密窃取为手段，是违反被害人意志取得财物的犯罪。
一、盗窃罪与诈骗罪的区分关键之一系犯罪手段不同
诈骗罪主要以欺诈手段骗取财物，盗窃罪通常以秘密手段窃取财物。在一般的以借用为名非法占有他人手机等侵财案件中，被害人与行为人并不存在密切的信任关系，被害人出借财物后多在旁密切关注着手机等财物的使用状况，行为人“借用”后，多是趁被害人不备，秘密携带财物离开现场，进而实现对他人财物的非法占有。因行为人取得财物的主要手段是秘密窃取，所以才存在成立盗窃罪的空间。本案情形与此不同。原审被告人丁晓君冒充帮助警察办案的工作人员获得了被害人的充分信任，从被害人处骗得了手机等财物，又以去拍照、开警车等欺骗手段使被害人产生错误认识，同意丁晓君带着手机等财物离开现场，并在原地等候财物的归还。从整个过程来看，丁晓君获取被害人财物的主要方式是欺诈而非窃取，丁晓君的行为不符合盗窃罪的构成要件。
二、盗窃罪与诈骗罪的区分关键之二系被害人是否因认识错误而处分财物
诈骗罪是以欺诈手段使被害人受骗后而“自愿”处分财物，即将财物交由行为人占有、支配的犯罪，盗窃罪是违反被害人意志窃取财物的犯罪。处分行为是财物支配关系的变化，作为一个法律概念，并不完全等同于日常生活中的交给动作。在借用财物的情形下，被害人将财物交给行为人时，如果被害人仍在现场监督行为人对财物的使用情况，则财物的占有、支配关系在法律上并未转移，亦即被害人并未对财物作出处分。但是，如果在行为人借得财物后，将财物带离现场，被害人不加阻止的，则应当认为财物的占有、支配关系已发生变化，被害人实际已因受骗而对财物作出错误处分。就本案而言，被害人将手机交给原审被告人丁晓君，只是财物的交给行为，丁晓君将手机等财物带离现场，被害人未采取有效的措施保持对财物的支配，此时才完成了财物的交付行为。本案系因被害人错误认识而导致财物的损失，故丁晓君的行为应构成诈骗罪。对于刑法意义上的处分，应当从处分的对象、占有、处分行为、处分的意思等角度进行理解。
第一，处分对象的理解。
关于处分的对象，理论界和实务界存在两种观点：通说观点认为，在诈骗罪的场合，只要被害人将财物或者财产性利益转移给行为人或者第三人占有就可以认定被害人有处分行为，即占有转移说。[3]少数观点认为，只有当被害人自己将相应财物排除出自身所有权的范围并使之成为他人所有的财产时，才能认定被害人是自我损害地进行了财产处分。[4]
我们赞同第一种观点。首先，占有可以成为诈骗罪中处分行为的对象。虽然在通常情况下所有权人享有处分财物的权利，但是在特殊情况下占有人也享有处分财物的权利。如在行为人冒充出借人的受托人从借用人处取走财物、行为人冒充失主从遗失物拾得者处冒领财物等诈骗情形中，借用人、遗失物拾得者只是临时占有财物，并不享有所有权，其处分的对象只能是占有。其次，所有权人仅处分占有的情形下也可以成立诈骗罪的处分行为。虽然在通常情况下所有权人因受骗而处分所有权，但是在特殊情形下所有权人仅处分占有也可以成立诈骗罪中的处分行为。如甲基于诈骗的目的从乙处借得汽车后将汽车低价出售、丙基于诈骗目的从丁处租赁汽车后将汽车低价出售等情形中，所有权人出借、出租财产时处分的对象仅限于财物的占有权，并非所有权。即使所有权人仅处分了财物的占有，也不影响诈骗的成立。最后，将占有视为处分行为对象的观点并不背离诈骗罪侵犯财物所有权的传统观点。对所有权的侵犯存在多种形式，可以是整体侵犯，也可以是侵犯所有权的部分权能。占有是所有权的权能之一，只要侵犯了占有，即可以认为已经侵犯了所有权。
在本案中，被害人处分的对象仅仅是占有，并不是所有权。本案的各被害人对手机及钱包等财物享有所有权，其可以向被告人转移财物的所有权，也可以向被告人仅仅转移财物的占有。在犯罪行为发生时，各被害人并未向被告人转移财物的所有权，仅仅转移了财物的占有。即使如此，被告人的行为也已经侵犯了被害人财物所有权的完整性，侵犯了刑法所保护的法益。被害人未转移财物的所有权，仅仅转移财物的占有，这并不影响诈骗罪的成立。
第二，占有与处分行为的理解。
一方面，占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且也可以包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。[5]刑法意义上的占有与民法意义上的占有不同，刑法意义上的占有不但包括现实的物理支配，更强调社会一般观念上的财物支配。在根据社会一般观念判断占有时，应当综合考虑占有意思、时间、地点等因素进行认定。值得特别注意的是，占有迟缓并非处分占有。占有迟缓是指占有从紧密支配状态舒缓为松散支配状态的情形，尤其是指从物理的现实支配状态舒缓为社会观念上支配状态的情形。如咖啡店店员将咖啡和杯子交给顾客后，虽然顾客从物理上直接支配杯子，但是从一般的社会观念来看，咖啡店员仍然占有杯子，这便是占有的迟缓。在判断占有迟缓时，尤其应当注重审视被害人主观上是否还具有占有的意思。可以说，在被害人和被告人同时在场的情形下，即使被告人直接持有财物，但是从一般的社会观念判断，仍然可以认为被害人占有财物，只是属于占有迟缓。
另一方面，处分行为更多的是社会观念上的支配关系变化，并不等于物理概念上的财物支配变化，必须结合一般的社会观念认定处分行为。在根据社会一般观念判断处分行为时，应当综合考虑双方占有的意思、时间、地点等因素进行认定。如果是在骗买骗卖的典型诈骗行为中，一手交钱、一手交货以后，处分行为即已经完毕，自然不会存在争议。如果是在骗借型的诈骗行为中，因为并不存在钱财交换，交付行为就比较难以认定。如前所述，如果被告人和被害人均在场，财物占有的物理转移仅仅是占有迟缓，并非财物的处分行为，这是因为被害人可以随时恢复对财物的直接物理支配，所以根据一般的社会观念，仍然可以认定被害人占有财物。只有被告人将财物带离被害人的现场控制时，如果被害人明知被告人的行为及产生的社会意义却仍然不恢复对财物的支配状态，那么被告人将取得对财物的完全支配，处分行为便在此时产生。简言之，此种情形下的处分行为即被害人可以恢复对财物的直接物理支配或者保持占有迟缓的状态，却从一般的社会意义上完全放弃对财物占有的行为。
在本案中，被害人将手机等财物交给被告人之后，被害人仍然在场占有着财物，被害人可以随时要求被告人归还财物，恢复对财物的物理支配，这仅仅是占有迟缓的情形。在被告人虚构去拍照、开警车等理由携带被害人财物离开现场时，被害人并未要求恢复对财物的物理支配，而是默认同意被告人离开现场，被告人才得以实现对财物的完全支配。被害人认识到被告人携带财物离开现场却未采取有效措施保持对财物的支配，这一行为才是本案的处分行为。如果被害人完全不知道被告人携带财物离开，或者被害人知道被告人携带财物离开但是明确反对，或者被告人通过威胁、暴力手段使被害人不得不同意被告人携带财物离开的，都不属于被害人的处分行为，被告人的行为也不可能构成诈骗罪，而是应当以盗窃罪、抢夺罪或者抢劫罪等定罪处罚。
第三，处分意思的理解。
关于处分意思是否必要，理论界和实务界存在处罚意思必要说、不必要说、缓和说三种观点。我们赞同必要说。根据我国刑法理论的通说，诈骗罪的客观构成要件为：行为人实施欺诈行为——被害人陷入错误认识——被害人基于错误认识自愿处分财产——行为人或者第三人取得财产——被害人遭受财产损害。其中特别强调了“被害人自愿处分财产”这一要件，自愿的基础必须是对处分行为具有意思。如果不强调处分行为的处分意识，将会过分扩大诈骗罪的适用范围。
关于处分意识，我们认为应当从认识因素和意志因素二个方面进行判断。一方面，认识因素要求被害人对处分行为、处分对象、处分后果等内容均具有明确的认识；另一方面，意志因素要求被害人自愿处分财物，否则便会与敲诈勒索罪、抢夺罪等混淆。处分意识的意志因素包括希望和放任两种情形。希望即是指被害人主观上积极追求放弃财物控制的结果，放任则是指被害人主观上不排斥行为人取得财物控制的结果。
在本案中，一方面，被害人具有处分财物的认识。虽然有部分被害人是中学生，但是结合其年龄等因素可以认定被害人能够认识到被告人将财物带离现场所可能产生的后果；另一方面，被害人具有处分财物的意志。虽然被告人并未有放弃财物的主动意思表示，但是被告人将财物带离被害人的现场控制范围时，被害人均未采取积极的措施恢复对财物的直接物理支配，而是同意、默认被告人携带财物离开，根据一般的社会观念，可以推定被害人具有处分财物的意思。
综上所述，被害人在将手机等财物交给被告人时并不能认为已经处分了财物，因为从一般的社会观念来看，被害人仍然占有财物，属于占有迟缓。如果被告人此时携带财物秘密逃走的，宜认定为盗窃罪；如果被告人公然携带财物逃走的，可以认定为抢夺罪；如果被告人采用暴力手段使被害人不敢或者不能反抗后离开的，可以认定为抢劫罪；只有在被害人明知被告人携带财物离开的，被害人却不反对或者明确表示同意的情况下，才可以认定被告人的行为构成诈骗罪。本案中，被告人将财物带离现场时，被害人认识到被告人携带财物离开现场却未采取有效措施保持对财物的支配，可以认为被害人处分了财物。所以，本案中被告人的行为构成诈骗罪。 （上海市第一中级人民法院 任素贤 秦现锋）